国有企业改制法律依据、程序及相关问题分析

PE参与国有企业混合所有制，不可避免的需对国有企业改制、重组，其依据及程序应给予特别关注。本文对此进行梳理，以供实务操作参考。

一、法律依据

国有企业改制的法律依据主要有：

（一）、全国人大常委会法律：

1、《企业国有资产法》，人大常委会制定，2009年5月1日生效。

2、《公司法》，人大常委会制定，2006年1月1日生效。

（二）、国务院部门规章：

1、《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003] 96号文件），国务院国资委制定，2003年11月30日生效。

2、《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号令），国务院财政部、国资委制定，2004年2月1日生效。

3、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（国资发产权[2005]78号文件），财政部、国务院国资委制定，2005年4月1日生效。

4、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发[2005]60号文件），国务院国资委制定、国务院办公厅转发，2005年12月19日生效。

5、《国务院国有资产监督管理委员会关于进一步贯彻落实<国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知>的通知》（国资发[2006]131号文件），国务院国资委制定，2006年7月21日生效。

二、“改制”的内涵与外延

现有法律、法规对国有企业改制的内涵并无明确界定。就其外延而言，国办发[2003] 96号文件第一条规定“国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行”，《企业国有资产法》第三十九条规定：“本法所称企业改制是指：1、国有独资企业改为国有独资公司；2、国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；3、国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。”

据此，广义的国有企业改制应包括：企业组织形式的变更（如国有企业改制为公司）、资产重组、增资、股权转让、联合、兼并、租赁、承包经营、合资等等；其实质是企业组织形式及国有成份的变更。

凡在前述外延内的“改制”行为均应受本文第一部分所述法律依据之约束。

三、国有企业改制为有限责任公司的法律程序

国有企业改制，最常见的是清产核资、资产剥离、优化重组后，改制为有限责任公司。此过程中，可以不引入第三方，原股东不变，直接改制为国有独资公司；也可以引入民间或其他国有股东，改变原企业的股权结构，优化公司治理结构，提高资本效率。依据本文第一部分所提法律规定，一般而言，无论采取何种改制方式，均应遵循以下程序：

注：

1、“国办发[2003] 96号”文件对改制当中的方案制定、审批、清产核资、财务审计、资产评估、金融债权的落实、职代会审议及通过等事项作出了明确规定；“国办发[2005]60号”文件重申前述要求、并做了特别强调，同时提出改制方案必须由律师或法律顾问出具法律意见；“国资发[2006]131号”文件再次重申并强调了上述要求。

2、2009年5月1日生效的《企业国有资产法》第四十一条、四十二条再次明确要求：企业改制涉及重新安置企业职工的，应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过；企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值。

四、重视财务审计、资产评估

财务审计、资产评估除涉及国资资产监管外，还涉及公司注册管理制度，在国企改制中应给与特别重视。

首先，本文第一、三部分所述国企改制的规定，多数为强制性规范，从国企改制监管角度看，应当得到遵守。

其次，《公司法》第二十七条第二款规定，“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”

《公司注册资本登记管理规定》第十七条规定“非公司企业按《公司法》改制为公司、有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。

原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。”

《注册会计师审计准则第1602号－－验资》第十四条第4项规定：“以净资产折合实收资本的，或以资本公积、盈余公积、未分配利润转增注册资本及实收资本的，应当在审计的基础上按照有关规定审验其价值。”

据此规定，改制为公司时，从公司法要求的资本充实及验资、注册登记管理等角度看，均要求审计、评估。

五、改制中的管理层入股及民间资本引入问题

（一）允许探索管理层入股

《企业国有产权向管理层转让暂行规定》明确：可以探索中小型国有及国有控股企业国有产权向管理层转让，但转让除必须满足《企业国有产权转让管理暂行办法》外，还应满足以下条件：

1、严格按规定进行审计；

2、管理层不得参与转让方案的制订、清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项；

3、管理层应当与其他拟受让方平等竞买，在产权交易机构公开进行，并在充分披露相关信息；

4、不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣（另有规定除外）；不得以各种名义压低国有产权转让价格；

5、管理层受让企业国有产权时，应当提供其受让资金来源的相关证明，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。

管理层存在下列情形的，不得受让标的企业的国有产权：

1、对企业经营业绩下降负有直接责任的；

2、故意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的；

3、向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；

4、违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的。

5、无法提供受让资金来源相关证明的。

（二）鼓励改制重组中引入民间资本

2012年5月23日，国务院国资委印发《关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见》，鼓励国企改制中积极引入民间投资，按其规定，引入民间资本应当：

1、符合对国有经济布局与结构调整的总体要求。

2、通过产权市场、媒体和互联网广泛发布拟引入民间投资项目的相关信息。

3、应当优先引入业绩优秀、信誉良好和具有共同目标追求的民间投资主体。

4、民间投资主体可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等法律、行政法规允许的方式出资。

5、民间投资主体可以通过出资入股、收购股权、认购可转债、融资租赁等方式进行。

6、可以共同设立股权投资基金，参与改制重组，共同投资战略性新兴产业，开展境外投资。

7、国有企业改制上市或国有控股的上市公司增发股票时，应当积极引入民间投资。

来源：国浩律师事务所