关于私募投资基金热点问题与各位律师探讨

证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称私募暂行办法）于2014年8月21日实施。引起业内关注讨论，针对几位署名私募律师同行文章，发表如下不同看法，共同寻找答案，不足之处，多多指教！

第一、署名上海市锦天城律师事务所合伙人吴卫明博士的《“契约型”私募虽好<监管办法>独木难支》的文章中提到：私募暂行办法并没有解决契约型基金商事主体、签约主体、纳税主体、股权登记等一系列主体问题的疑问，担心契约基金无独立法人地位，从而无法很好的开展业务。

本人认为：

1.1、关于契约型基金，法律依据并非来私募暂行办法，而是《证券投资基金法》。该法第十章的规定，就是针对契约型基金的。93条强调基金合同内容、96条强调基金管理人、托管人、基金份额持有人之间法律关系的基础是基金合同，不是公司章程、也不是合伙协议。另外，根据基金合同内容约定了基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式。契约型基金中，基金份额持有人享有的是对份额的认购、赎回、收益、转让权利，而不是以该份额对外从事商事主体、签约主体、纳税主体、股权登记的主体权利。

1.2、在上述基础上，进一步看证券投资基金法可知，私募基金具体管理工作指定由国务院证券监督管理机构及基金业协会具体实施的，可以说私募暂行办法就是由证券投资基金法派生出来的部门规章，这点在监督管理办法第一条也有体现：根据证券投资基金法制定私募暂行办法。

1.3、证券投资基金法第二条强调：本法未规定的，适用《信托法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。其中特别强调了信托法，所以，私募基金主体问题如果不能在证券投资基金法及下位法中找到答案，可以在信托法中寻找。

1.4、事实上，契约型基金一般系证券投资基金，根据监督管理办法，应当开具证券帐户、资金托管，否则，估计通过基金协会备案审查的难度很大，虽然监督管理办法允许不托管，那是针对股权类投资基金、其他非证券类投资基金而言。

1.5、为什么证券投资基金法没有约定非公开募集的基金管理人可以代表份额持有人对外诉讼？因为：非公开募集的基金中，还有依据公司章程、合伙协议成立的。如果是依据基金合同成立的，本人认为，基金管理人当然可以以自己名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

第二、署名国浩律师事务所邹菁、路银雷律师的十问十答等几篇文章中分别提到：

 Q1、银监会与保监会监管的各类投资计划，是否可以通过向基金业协会申

请备案以成为“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”？基金业协会在备案时是否需要穿透核查该类投资计划？经穿透核查后全部投资者均符合《私募暂行办法》标准的情况下，是否就可以被视为单一合格投资者？若有部分投资者不符合标准，是否会导致整个投资计划不能投资私募基金？这些问题均有待监管部门的进一步明确。

 Q2、从业人员包括私募基金管理人的全体从业人员，还是仅指高级管理人员，有待监管部门进一步明确。笔者理解，由于《私募暂行办法》规定私募基金管理人登记，仅需报送高级管理人员的基本信息，并不要求全部从业人员的信息，使得从业人员的范围较难确定。此外，若包括所有的从业人员，则可能存在私募基金管理人将本来不符合合格投资者一般标准的个人，通过签署劳动合同等方式将其纳入从业人员范围，变相适用特殊标准，违规向不符合标准的个人销售私募基金的情况。

Q3、私募暂行办法第13条“投资计划”仍然是属于国务院金融监管管理机构监管的但是却是基金业协会备案的投资计划。因此，有限合伙型基金、私募契约型基金即便进行了备案，仍不属于合格投资者，需要穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。 

本人认为：

A1、银监会与保监会监管的各类投资计划，可以通过向基金业协会申请备案以成为“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”，基金业协会在备案时需要穿透核查该类投资计划（只有在基金业协会备案过投资计划才可能被豁免核查），经穿透核查后全部投资者均符合《私募暂行办法》标准的情况下，是否可以被视为单一合格投资者仍遵照私募暂行办法，若有部分投资者不符合标准，会导致整个投资计划不能投资私募基金。

这些问题答案的本质，就是法律法规的对事不对人特点。

A2、从业人员应该是包括私募基金管理人“针对该基金运营管理”的全体从业人员，该类人员划分，应该是符合私募暂行办法第22条的规定精神：同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的，应当坚持专业化管理原则；管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的，应当建立防范利益输送和利益冲突的机制。

A3、这个是如何准确解读私募暂行办法第13条第二款，本人理解是：

3.1、法人形式的不用穿透审查；

3.2、非法人形式投资募集基金的，原则性一律审查，例外是：符合（一）、（二）、（四）项规定的非法人形式，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数，当然包括符合（二）项规定的合伙企业、契约等非法人形式。

为切实防范非法集资，增加了以合伙企业、契约等非法人形式汇集他人资金投资于私募基金的，应当穿透核查投资者并合并计算投资者人数的规定。当每一位非法人形式都接受备案监管，认定不是非法集资时，加起来也不应是非法集资。

附《私募投资基金监督管理暂行办法》：

第十三条　下列投资者视为合格投资者：

（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；

（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；

（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；

（四）证监会规定的其他投资者。

以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）、（二）、（四）项规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。