最高人民法院：民间借贷中罪与非罪的判断与处理

近年来，民间借贷异常活跃，在推动经济快速发展的同时，非法集资等犯罪案件呈明显上升趋势，严重扰乱金融秩序，影响社会稳定。如何认识和处理民间借贷中的刑事犯罪问题已经成为理论与实务界关注的热点和难点。

检视：民间借贷的泛刑法化

民间借贷的泛刑法化表现为，一是非法经营罪的扩张化，即高利贷入罪越来越多。二是民间集资泛刑法化，非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪增多。

据学者研究发现，近年来高利贷入罪的现象主要是在“涉黑”犯罪中，一些地方以“非法经营罪”的方式对高利贷定罪，而在此前的司法实践中并不多见。

从高利贷入罪的路径上看，主要是一些司法机关扩张了刑法第二百二十五条非法经营罪中第四项的解释，该条规定了三种非法经营行为后，第四项以“兜底条款”的形式规定了“其他非法经营行为”，以此情况下的解释，民间高利贷行为符合非法经营罪的行为构成要件。

非法集资罪的扩张路径则是扩大了刑法第一百七十六条的适用范围，该条规定了“非法吸收公众存款罪”，一些司法机关将“公众存款”做了扩大解释。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第2条将非法吸收存款认定条件进一步具体化，但毕竟不能涵盖所有实际存在的情形。

对民间借贷中一些放贷行为以非法经营罪定罪量刑，不仅违反罪刑法定原则，而且还有违罪责刑相适应原则。例如，刑法规定非法经营罪的最高刑期是五年以上有期徒刑，高利转贷是从银行贷款后放贷牟利的行为，高利转贷罪的最高刑期为三年以上七年以下。由此可见，以自有资金放贷而被判处非法经营罪的刑罚要比从银行贷款再转手放贷被判处高利转贷罪的刑罚重，这显然是不合常理的。

民间借贷的泛刑法化在判决书中一般表述为“违反规定”、“从事非法金融业务”等，这显示出其基础性或间接性依据的薄弱，即当前金融刑法基础性制度存在严重不足。因为，根据对刑法第九十六条的解释，“规定”必须是全国人大及其常委会制定的法律、决定，以及国务院制定的行政法规、规定等，而不是如人民银行等单位制定的规章。事实上在法律层面并没有将高利贷入刑的任何规定，即使1998年的国务院《关于非法金融机构和非法金融活动取缔办法》对非法金融活动和从事放贷的规定等，也应理解为金融机构的经营行为而不是普通民事主体以自有资金借贷的行为。2002年人民银行《关于取缔地下钱庄即打击高利贷行为的通知》规定，禁止吸收他人资金转手放贷，出借人以合法收入的自有资金放贷的不在禁止之列。其实，从法律层面上，从来没有明确规定打击高利贷行为，在民事法律上高利贷只是不受法律保护，即超过银行同期贷款利率的4倍部分不受法律保护。即使当事人从事了高利贷行为，只要不形成诉讼，也是不应干涉的。从2004年10月29日起，人民银行放开金融机构贷款利率浮动区间，因此有观点认为民间借贷不存在高利贷问题了。

金融刑法在立法上一般直接将行政部门（如国务院、人民银行等）的行政法规、规章、甚至部门规章引过来，作为刑事法条，这种现象较为普遍，这反映了社会治理的金融监管模式，即行政主导、司法辅助的模式。例如，1997年的刑法没有将传销行为定罪，而随着1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》的发布，2001年最高人民法院就以批复的形式规定，在该通知下发以后仍从事传销或变相传销的，如果情节严重，则以非法经营罪认定。这种刑事立法和刑事司法弊端，前者被学者称为部门立法结果