法律适用问题的一点思考

当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事请求时，法官面临的第一个问题便是定性（识别），即应确定是否为涉外案件，是什么性质的涉外案件等。依据国际私法理论及实践，依法院地法定性（识别）适用于法律。对于涉外因素的定性，理论及实践均是根据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一个要素在外法域，就应视为涉外。 

根据《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第304条的规定，涉外是指法律关系当事人一方或者多方是外国人、无国籍人、外国法人或其它经济组织，或者产生、变更、消灭法律关系的法律事实发生在外国，或者法律关系的标的物在外国（涉港、澳、台案件一般比照涉外处理，但有特别规定的，从其特别规定）。另外，只要案件在性质上属于《涉外民商事案件管辖规定》第3条所列范围，且不属于婚姻家庭、继承、收养、人身损害、劳动争议等传统民事纠纷以及房地产纠纷，都应作为涉外商事案件。

一、一般原则

根据相关法律规定，一般应遵循以下适用顺序：

（一）、适用国际条约的规定。争议属缔结或者参加的国际条约适用范围的，首先考虑适用国际条约的规定，除非当事人依约排除其适用；

（二）、根据冲突规范确定准据法，但是法律规定某些争议必须适用某一国法律的，则适用该国法律；

（三）、如果确定应适用实体法，而法律对有关事项未作规定的，可以适用国际惯例；

（四）、适用外国法律违反公共利益、规避强制性规定或者应适用的外国法无法查明时，适用法律。

当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后，适用法律时应依次考虑以下问题：

（一）贯彻条约优先适用的原则

如果案件属于某一国际条约适用的范围，而当事人双方又是国际条约的缔约国，该国际条约又对案件的实质性争议作出了具体规定，则应直接适用国际条约的规定。在制作判决书时应注意优先引用国际条约，但在国际条约的规定不完善时，与相关法律规定一并引用。

（二）尊重当事人的意思自治

法律明确赋予涉外合同当事人在发生纠纷时选择合同准据法的权利，因此，当事人在订立合同时，可以根据具体的情况选择合适的法律作为解决纠纷所适用的法律，并在合同条款中予以明确（但一般认为，当事人不应选择与合同没有任何联系地点的法律）。如果当事人在合同中没有约定，在纠纷发生后，当事人仍然有权协商选择应当适用于其合同争议的法律。这是当事人意思自治原则的体现，只要当事人的选择不违反法律的强制性规定和社会公益及道德准则，法院应予尊重。

（三）适当选择冲突法规则

如果案件的争议不属于国际条约的适用范围，或者应适用的国际条约对案件的实质争议没有作出具体规定，法官就必须选择适当的冲突法规则来寻找准据法。应注意的是，如果当事人双方所属国均参加了冲突法国际条约，法官必须适用该国际条约中的有关冲突法规则，否则，应适用合同法、民法通则和《规定》所规定的法律冲突适用规则，从而寻找准据法。

（四）查明外国法规则

按照冲突规范的指引应适用外国法时，就应按照民法通则及其司法解释和《规定》中规定的途径查明该外国法。外国法对案件的争议点如有明确规定则适用之；如无规定或无法查明时，就应适用法律的相关规定。在适用外国法时，还应注意这个存在不同法律制度时，应引用直接调整该案的法律。比如在美国，联邦法律不同于各州法律；在英国，英格兰法律不同于苏格兰法律。在适用普通法系的法律时，要注意一并适用有效判例和成文法。

（五）适用法规则

依照冲突规范的指引应适用法时，应适用案件争议点涉及的具体的法律规定。应注意法律的强制性条款与选择性条款的区别，《规定》第八条规定的适用法律的情形不属于当事人选择合同法律适用的范围。法律没有作出规定，而且参加的相关条约对案件争议也无规定的，可以适用相关的国际惯例。

总之，当人民法院受理了涉外民商事案件后，法官首先要依法院地法识别案件的性质，然后根据冲突法规则确定应适用的实体法。对于合同纠纷案件，注意查看当事人在合同中是否约定或事后是否达成协议约定了争议适用的法律。如果根据合同约定或冲突法规则应适用外国法时，法官应依据一定的规则予以查明，查明的外国法规定同时不得违反法律的禁止性规定和社会公益，否则就应适用法。在适用法时，当事人双方如属某一应适用的国际条约的缔约国，而该国际条约对案件争议有具体的处理规则，则应优先适用国际条约的规定。法律无规定，且参加的国际条约亦没有对案件争议作出规定时，适用国际惯例。

（键人注：华为案的管辖权异议案，法院巧妙得说合同木有经过认证，因此认定该合同木有效力……只能感慨IDC可惜是个美国公司，如果是个法国公司，说不定还可以根据1987年的《和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》“第二十六条  认证的免除本协定中所指的任何文书不需办理认证手续。”来耍赖皮强词夺理一下下……）  

二、确定准据法

1、涉外合同纠纷

涉外合同纠纷的当事人可以选择合同争议所适用的法律。当事人在合同中约定的准据法，只要不违反法律的强制性规定，应当作为处理案件争议的实体法律。然而，当事人在合同中未事先约定准据法的，法院也可在审理过程中征询当事人的意见，如当事人无法达成一致意见的，法院应根据最密切联系原则确定合同纠纷的准据法。

2、涉外侵权纠纷

当事人在案件审理中就适用法律达成一致意见的，可以据此确定案件的准据法；如当事人无法达成一致意见的，首先应适用双方共同经常居所地法律，当事人无共同经常居所地的，则适用侵权行为地法律。侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。两者不一致时，法院可以选择适用。

值得一提的是，当案件准据法确定为某一域外法后，法官应向当事人进行适当的释明，告知双方当事人对该域外法均负有举证责任，并办理相关的公证、认证手续。一方当事人提供的域外法应进行质证，质证的内容应包括该域外法内容的真实性和有效性及有关成文法条文及判例理由的理解等。法院依职权取得的域外法，应交由双方当事人进行质证。此外，外国法律专家出具的意见书可以帮助法官更好地理解域外法的内容，但意见书本身并不是法律，判决书不能将专家的法律意见直接作为法律引用；值得注意的是，涉台案件程序问题要依《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》来确定，实体问题可以适用台湾地区法律。

（键人注：其实反垄断争议目前不涉及国际条约的适用，但是对于具有涉外因素的案件，法院在审理的时候，逻辑前提确实应当考虑法律适用，遗憾的是，华为案并没有展开论述。不过此时，又要去分析，华为IDC的案件到底是一个反垄断争议，还是一个合同争议，或者是一个知识产权案件？因为案件定性不同，在《涉外民事法律关系适用法》中对应的是不同的条款。如：

反垄断争议：

第四条　法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

最高人民法院关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十条有下列情形之一，涉及社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（五）涉及反垄断、反倾销的； 

合同争议：

第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 

侵权责任：

第四十四条　侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

知识产权争议：

第四十八条　知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条　当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条　知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

键人倾向于将华为IDC归于涉外反垄断争议案件，在法律适用中，应根据《涉外民事法律关系适用法》第四条以及司法解释第十条的规定，不需要通过冲突规范指引而直接适用的强制性规定。虽然最后的结果是适用法，但是并不代表可以省略法律适用的步骤）