红筹架构公司A股上市的若干法律问题

(一) 对于控制权转回境内的理解

根据证监会现阶段审核政策，如红筹架构企业拟进入A股市场，需将发行人的控制权由境外转回境内，即实际控制人由原通过境外公司控制发行人，调整为实际控制人直接持有发行人股权或通过境内持股主体控制发行人，这就是所谓的“拆除”红筹架构。

1.一般原则。根据证监会的现行审核政策，需转回境内的是发行人的实际控制人对发行人的控制权，而非实际控制人直接及间接持有的发行人的全部股权。但对于需转回境内的股权比例，并无明确标准，一般理解应为控股权转回。 

2.例外情形。根据相关案例，对满足以下条件的（未必全部满足），实际控制人仍有可能通过境外公司间接持有发行人较高股权比例：（1）实际控制人虽为国籍，但拥有境外永久居留权。（2）发行人设立过程中，不存在返程投资情形。（3）实际控制人所设立或控制境外公司的资金来源明确且为境外合法所得。（4）发行人享受生产性外商投资企业所得税减免优惠，但经营期尚未满十年，重组后仍需保留25%以上外资比例。（5）拟保留的境外投资架构清晰、简单。相关案例可参考上海新阳（代码： 300236）、海源机械（代码：002529）、华声股份（代码：002670）、恒立油缸（代码：601100）等。

但是，上述例外案例仍为少数，并不具有普遍指导意义。就证监会现阶段的审核政策而言，控制权转回还应作严格理解。

(二) 拆除红筹架构的重组方式

如上文所述，所谓拆除红筹架构，根据证监会现阶段的审核政策，主要是指将发行人的实际控制权由境外转回境内，即实际控制人由原通过境外公司控制发行人，调整为直接持有发行人股权或通过境内持股主体控制发行人。从企业类型上看，发行人由外商独资企业变更为内资企业或中外合资企业，为后续整体变更为股份公司提供条件。实现上述目的的重组方式有多种，在此介绍实践中较为普遍采用的两种：

1.股权转让方式。采用股权转让方式拆除红筹架构，是指实际控制人控制的外资股东，参照境外SPV 的股权架构及各股东通过境外SPV间接持有发行人的股权比例，将所持发行人股权分别转让给实际控制人或其设立的境内持股主体、境外投资者或其设立的境外持股主体。

股权转让方式的主要操作流程为：

以股权转让方式拆除红筹架构，优点在于：（1）能够清晰看到及对比重组前后各股东的持股情况，易于解释股权演变，论证实际控制人是否发生变化。

（2）股权转让款支付至境外，有利于解决境外股权回购、境外投资者退出等资金需求。可能的缺点在于：（1）股权转让涉及非居民企业所得税，如税务机关以较高的公允值调整征税，将加重税收负担（2）为支付股权转让款，境内购股方需筹集一定资金 。

以股权转让方式拆除红筹架构的案例很多，可参考中伦律师事务所作为发行人法律顾问的得利斯（代码：002330）、博彦科技（代码：002649）、天顺风能（代码：002531）等案例。就博彦科技案例简要介绍如下：

博彦科技原为境内自然人透过境外公司持有境内公司权益的红筹架构，并计划在境外上市，后于2010 年决定回归境内A股申请上市。中伦律师事务所接受委托后，依据项目经验及证监会的审核政策，为博彦科技设计并协助其完成了实际控制人通过境内持股公司收购外资股权的重组方案，并协助博彦科技顺利完成境外投资人退出及境内投资人新入股的安排，促使该项目顺利通过证监会审核并于2012年1 月在深圳证券交易所中小板上市。

2.增资方式。采用增资方式拆除红筹架构，是指原通过境外SPV间接持有发行人股权的实际控制人，在境内设立境内持股公司，该境内持股公司对发行人增资取得股权，并摊薄境外SPV持有的发行人的外资股权。同时，实际控制人通过股权回购、转让等方式相应放弃通过境外SPV持有的发行人部分股权，实现控制权转回境内。

增资方式的主要操作流程为： 

以增资方式拆除红筹架构，优点在于：（1）避免发行人层面发生股权转让，以现金增资，不会产生所得税。（2）不涉及向境外付款，节省资金流动成本及税负。可能的缺点在于：（1）需筹集一笔增资款，虽然中方增资可全部计入发行人注册资本，但如发行人原注册资本过高的话，增资款金额会相应增高。（2）境外SPV需回购实际控制人相应股权（或实际控制人转让所持SPV股权），增加重组步骤。

以增资方式拆除红筹架构的案例，可参考双成药业（代码：002693）、圣莱达（代码：002473）、中京电子（代码：002579）等，其中中伦律师事务所担任双成药业发行人法律顾问，该项目简要情况如下：双成药业的实际控制人于2006年为境外上市目的将公司股权转到境外，但于2010年决定申请境内 A股上市。中伦律师事务所基于双成药业注册资本较小的特点，设计了通过境内持股公司增资拆除红筹架构的重组方案，避免了股权转让引致的税负。双成药业于2012年4月顺利通过证监会审核并于同年8 月在深圳证券交易所中小板上市。

(三) 红筹架构企业A股上市涉及的若干税务问题

1.外资股东转让发行人股权涉及的企业所得税。

根据《企业所得税法》（主席令第六十三号）及实施条例、《税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009]698号)等相关规定，外资股东转让境内发行人股权的，应就转让所得向境内主管税务机关缴纳10%的企业所得税 （一般为10%，适用国际税收协定优惠税率的除外），需关注几个要点。

（1）纳税义务人：作为股权转让方的非居民企业。

（2）扣缴义务人：受让方为境内个人或机构的，由受让方代扣代缴。

（3）应纳税所得额：应纳税所得额即股权转让所得，是指股权转让价减除股权成本价后的差额。股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额。如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等，股权转让人随股权一并转让该股东留存收益权的金额，不得从股权转让价中扣除。股权成本价是指股权转让人投资入股时向居民企业实际交付的出资金额，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额。

（4）扣缴登记：非居民企业与境内购股方首次签订股权转让协议之日起30日内，境内购股方向其主管税务机关申报办理扣缴税款登记。购股方为另一非居民企业且在境外交易的，被转让股权的境内企业在依法变更税务登记时，应将股权转让合同复印件报送主管税务机关。

（5）税款缴纳：扣缴义务人在每次向非居民企业支付或者到期应支付股权转让款时，应从支付或者到期应支付的款项中扣缴企业所得税。扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，非居民企业应自合同、协议约定的股权转让之日(如果转让方提前取得股权转让收入的，应自实际取得股权转让收入之日) 起7日内，到被转让股权的居民企业所在地主管税务机关（负责该居民企业所得税征管的税务机关）申报缴纳企业所得税。

（6）税款负担约定：非居民企业与扣缴义务人签订股权转让协议，凡协议中约定由扣缴义务人负担应纳税款的，应将非居民企业取得的不含税所得换算为含税所得后计算征税。

（7）征税机关：由境内个人或机构代扣代缴的，分别由支付该项所得的境内个人和机构的所得税主管税务局或地方税务局负责征收。即，如股权转让款支付方的所得税主管税务局为国税局，则由国税局负责征收；如股权转让款支付方的所得税主管税务局为地税局，则由地税局负责征收。

（8）纳税调整：就股权转让而言，收购方取得股权的计税基础应以公允价值为基础确定。非居民企业向其关联方转让居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。纳税人与其关联企业未按照独立企业之间的业务往来支付价款、费用的，税务机关自该业务往来发生的纳税年度起3年内进行调整；有特殊情况的，可以自该业务往来发生的纳税年度起10年内进行调整。

（9）税务证明：境内机构和个人向境外单笔支付等值3万美元以上（不含等值3万美元）的股权转让款的，应当按有关规定向主管税务机关申请办理《服务贸易、收益、经常转移和部分资本项目对外支付税务证明》，由主管国税局和主管地税局共同加盖公章。

2.生产性外商投资企业所得税优惠。根据《外商投资企业和外国企业所得税法》（主席令第四十五号）（已废止），对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起享受“两免三减”的企业所得税优惠。外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。

根据《关于外国投资者出资比例低于25％的外商投资企业税务处理问题的通知》（国税函[2003]422 号），外资低于25%企业适用税制一律按照内资企业处理，不得享受外商投资企业税收待遇。故此，享受生产性外商投资企业所得税优惠但经营期未满十年的发行人，为避免补缴减免的税款，在股权重组过程中需保持外资比例在25%以上。

需要说明的是，上述外资比例需考虑首次公开发行A股后被摊薄的影响。根据《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发[1997]71号）（已废止），凡重组前企业的外国投资者持有的股权，在企业重组业务中没有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的，不论重组前的企业经营期长短，均不适用《外商投资企业和外国企业所得税法》（主席令第四十五号）第八条关于补缴已免征、减征的税款的规定。据此，外资比例仅因发行新股而被摊薄至25%以下，但外资并未退出的，不适用补缴减免税款的规则。但国税发(1997)71号文已被国税总局2010年23号令宣布废止，于2008年1月1日起停止执行。根据国税总局的官方网站答复，上述情况下，仍需补缴减免的税款。因此，股权重组中计算需保留的外资比例时，需考虑公开发行新股被摊薄的影响。

3.国产设备的增值税退税。根据《外商投资企业采购国产设备退税管理试行办法》（国税发[1997]171 号）（已废止）规定，符合条件的外商投资企业采购国产设备可享受国产设备增值税退税，监管期为五年。上述外商投资企业的外国投资者已投入的资本金必须达到企业投资各方已到位资本金的25%(含)以上。如监管期内外资比例低于25%，需由主管退税税务机关补征其已退税款。

故此，享受国产设备增值税退税但仍处于监管期的，为避免补缴税款，在股权重组过程中需保持外资比例在25%以上，亦应同时考虑新股发行摊薄问题。

4.进口设备减免税。根据《国务院关于调整进口设备税收政策的通知》（国发[1997]37号）规定，对符合条件的外商投资项目在投资总额内进口的自用设备，项目单位可凭项目可行性研究报告的审批机构出具的确认书，外经贸部门批准设立企业的文件和工商行政管理部门颁发的营业执照等，向其主管海关申请办理免征关税和进口环节增值税。海关对上述进口设备实施监管。如在海关监管期内，外商投资企业外资比例低于25%，不符合免税条件的，将面临退税风险。

5.资金调回境内涉及的个人所得税。以股权转让方式拆除红筹架构的，境内受让方将股权转让款支付至境外。如该笔款项在境外无其他用途，仍需调回境内的话，路径之一是通过境外特殊目的公司层层向上分红的方式，最终定向分给持有境外SPV股权的实际控制人。或者，境内实际控制人转让其所持境外SPV 的股权给外方，收取股权转让款。上述两种方式均涉及境内自然人境外所得的所得税。

根据《个人所得税法实施条例》（国务院令第 900号），纳税义务人自境外取得的所得，应当到主管税务机关办理纳税申报，并应在年度终了后三十日内，将应纳的税款缴入国库，并向税务机关报送纳税申报表。纳税义务人从境外取得的所得，准予其在应纳税额中扣除已在境外缴纳的个人所得税税额。但扣除额不得超过该纳税义务人境外所得依照规定计算的应纳税额。

（四）红筹架构企业A股上市涉及的若干外汇问题

红筹架构企业A股上市过程中，会遇到诸多外汇问题，如红筹架构搭建过程中是否完整办理了境内自然人境外投资外汇登记手续、红筹架构拆除后是否办理了境内自然人境外投资外汇登记的注销手续、发行人办理外汇登记证（IC卡）申请时是否存在虚假陈述、发行人整体变更环节是否取依法取得外汇核准件、境内企业境外投资是否依法办理了核准登记手续等。

1.重组后仍保留境内自然人通过境外投资间接持有发行人股权的投资架构。

（1）补办外汇登记。如前所述，为保持发行人外资比例不低于25%而避免补缴减免的税款，实际控制人仍可能通过境外公司持有发行人部分股权，即保留部分红筹架构。如实际控制人未办理境内居民自然人境外投资外汇登记手续，则上述外资架构的合法性将存在瑕疵，故需补办外汇登记。

根据《外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)（下称“75号文”）规定，该通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。但事实上， 2006年3月31日后，相关外汇局仍可办理补办境外投资外汇登记的手续，虽然难度可能较大。

（2）不适用75号文。实际控制人通过境外公司间接持有发行人股权，此种外资架构与75号文所述“返程投资”可能并不完全相同，如不涉及以境内资产境外投资，并非以境外融资为目的，实际也未进行境外融资等。理由充分的，可以解释其不适用75号文。

（3）19号文登记。2011年5月出台的《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（汇发[2011]19号）（下称“19号文”），对不属于75号文中特殊目的公司的返程投资如何办理外汇登记，作出了明确规定。

根据19号文，境内居民自然人通过不属于75号文所指特殊目的公司性质的境外企业已对境内进行直接投资的，该境外企业视为非特殊目的公司处理，境内居民个人无需为该境外企业办理特殊目的公司登记，但该境外企业控制的境内企业所在地外汇局，应在直接投资外汇管理信息系统中将其标识为“非特殊目的公司返程投资”。

但上述增加标识的审核标准相对严格 ，实践当中办理难度较大。

2.重组后采用境内企业通过境外投资间接持有发行人股权的投资架构。如保留实际控制人通过境外投资间接持有发行人部分股权的外资架构难以解决75 号文或19号文外汇登记或加注标识的话，可以考虑以实际控制人设立的境内企业通过境外投资间接持有发行人的部分股权。

根据《境外投资管理办法》(商务部令2009年第 5号)、《境外投资项目核准暂行管理办法》(发展和委员会令第21号)等规定，境内企业境外投资需经商务主管部门、发改委的核准。根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发[2009]30号)，境内企业境外投资需办理外汇登记手续。

根据19号文，对于外方投资者直接或间接被境内居民持股或控制但不属于特殊目的公司的，如外方投资者由境内机构直接或间接控制的，应审核境内机构是否按规定办理境外投资外汇登记手续。已办理境外投资外汇登记手续的，可在直接投资外汇管理信息系统中将该外方投资者设立的外商投资企业标识为“非特殊目的公司返程投资”。

根据本所经验，如境内企业境外投资已依法履行了商务主管部门、发改委的核准，其办理境外投资外汇登记手续及所投资外商投资企业加注“非特殊目的公司返程投资”标识应无法律障碍。

3.直接投资外汇管理的简化。根据《外汇管理局资本项目管理司关于进一步简化直接投资外汇管理有关问题的通知》（汇资函[2011]20号）、《外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2012]59号）等规定，近期，外汇管理局进一步简化了直接投资项下外汇管理手续，包括：取消直接投资项下外汇账户开立及入账核准、取消外国投资者境内合法所得再投资核准、简化外商投资企业验资询证手续、取消直接投资项下购汇及对外支付核准等。

上述措施，有利于进一步简化拆除红筹架构过程中涉及的审批核准程序，加快重组进程。

结束语

红筹架构企业A股上市较一般的境内企业A股上市，有其特殊性，较多地涉及到股权和业务层面的跨境重组，随之也会产生较多的法律问题。但是，红筹架构企业A股上市，从根本上仍遵循境内上市规则及审核要求。文章仅是从几个主要方面介绍了红筹架构企业A股上市的若干法律问题，未必全面，各问题的解决路径也非唯一。“理论是灰色的，实践之树常青”，面对丰富、复杂、多变的实践，仍需不断探索研究。