融资担保业务中的七个法律问题分析

担保机构担保是否一定要出具股东(董事)会决议

在担保机构融资担保业务中，就单笔担保业务，大多数银行都要求担保机构出具股东会或董事会同意担保的决议，其依据是《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过限额规定。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”显然，这里的“公司”包括担保机构在内的所有公司，但是，担保机构与其他非担保机构在经营范围上有明显的不同。非担保机构在其公司章程、营业执照的经营范围中几乎没有融资担保项目，对其他企业债务的担保，是公司正常业务范围之外的“例外”，往往涉及公司及股东的重大利益。而担保机构的主营业务就是为中小企业的融资提供担保，机构从事担保行为的依据是机构章程的规定，而章程又是股东大会通过的法律文件。章程的作用就包含了股东会对董事会或管理层对外担保的概括授权。具体的单笔担保业务无须再由股东会或董事会决议。否则，有重复授权、“多此一举”之嫌，担保机构对外担保，仅以董事会决议足够。当然，担保机构为自己的股东或实际控制人债务担保的除外。

无证房地产的债权转让作为反担保措施是否可行

中小企业融资难的一个重要原因是没有符合银行要求的担保物，如土地没有土地证，但已签订了土地出让合同，交付了出让金，土地使用权证在办理中;房产没有房产证，但已经签了购房合同，交了大部分房款或全部房款，甚至已实际使用房屋;也可能在短期内取得房产证、土地证，暂时无法办理抵押登记。如果担保机构接受此抵押物作为反担保，因不能登记将丧失优先受偿权。为了解决这一矛盾，担保机构采取“无对价债权(所有权)转让”方式，由债务人或第三人向担保机构提供反担保，具体操作方式是：由担保机构为债务人向银行贷款提供担保，债务人或第三人将其土地出让合同或商品房买卖合同项下的土地或房产债权(所有权)无偿转让给担保机构，同时约定：(1)债务人或者第三人授权担保机构通知土地出让(转让)方或者房产开发商，土地、房产债权转让给担保公司;(2)如果债务人如期偿还银行贷款本息，则无对价债权转让合同自动失效;(3)债务人或第三人将土地出让合同、商品房买卖合同、付款凭证原件交担保公司保管。这样虽然回避了物权担保不能登记成立的障碍，但仍然存在债务人或者第三人在事后倒签合同，再把土地、房产债权转让给其他人的风险。鉴于目前的实际情况，建议设立房地产预售抵押登记制度。

房地产抵押反担保与承租人权利冲突的风险

债务人以房屋或土地抵押反担保是最基本的反担保方式。但在实务中常常存在两种与房地产承租人权利相冲突的情况。其一，债务人或第三人以已出租的房地产抵押反担保，如发生担保机构代偿，需执行房地产抵押反担保合同时，因《合同法》第二十九条规定的“买卖不破租赁”规则，可能导致抵押物难以变现，特别是在租金低、租期长的情况下。所以，在实务中一定要让抵押人提供租赁合同的原件，并与承租人确认其真实性，以免发生抵押物拍卖时难以变现的困境。其二，以房地产设定抵押后再出租的问题，《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”言下之意，该租赁关系可对抗未登记的抵押权。为了避免担保机构抵押反担保物权与租赁关系发生冲突，应特别注意将抵押权登记。

担保债权与房屋买卖合同(购房款)债权抵销的法律效果

房地产开发商从银行贷款，担保机构为其担保，房地产开发商与担保机构就其所有的房产签订买卖合同，并办理网签，具有公示、登记的效果，当然房价比市场价较低。如果发生借款人违约，担保机构代偿，则担保机构对借款人的担保债权与借款人与担保机构之间的商品房买卖合同(购房款)债权相抵销，担保机构依商品房买卖合同取得房产并处分房产，以实现担保债权。这里借助两个独立、等额、同时履行的权利、义务关系，达到担保的法律效果。此种形式类似于所有权让与担保。让与担保现行法律没有明确规定，但设置两个合同权利义务抵销来达到担保目的，在法律上没有明显的障碍。在实务操作中应该注意两个债务履行期限的衔接，应该把支付房款的日期置于担保机构向借款人行使追偿权之后，给担保机构行使抵销权以恰当的时间。

有限责任公司股权质押反担保的效果

在大量担保实务中，有限责任公司作为借款主体，以该公司的股东所持该公司股权作为反担保质押标的质押于担保机构。这类公司大多以夫妻、父子或者其他近亲属为公司股东。公司财产和股东个人或家庭财产有着密切的牵连关系，公司内部财产、资产、债权债务及经营情况相对封闭，公司一旦出现贷款逾期，很多隐性债务会马上显现，公司的资产可能快速缩水，其股权因失去价值而无变现的意义。实务中，以有限责任公司股权质押被认为是最不可靠的反担保措施。

为了促进中小企业融资，保障担保机构担保债权的有效实现，减少代偿损失，首先，应当把股权质押反担保作为反担保组合方案中的辅助部分，实务中应以实物抵押、第三人连带责任保证反担保为主，股权质押为辅;其次，把股权质押与股东连带责任保证反担保合并使用，即使股东将公司资产转移至股东个人名下，仍然可以进行有效追偿;最后，应对公司净资产、财务、经营项目、营销模式、同业竞争力、市场需求、股东(实际控制人)及法定代理人的个人资产、家庭、健康、从业经验、信誉等因素进行综合评价，最终决定是否接受股权质押反担保。

重复抵押担保的法律适用

《物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的按照债权比例清偿。”根据该条规定，如甲有一套价值100万元的住房，可以先后抵押给乙、丙两个债权人，各担保60万元债务;如通过拍卖、变卖方式获得70万元价款，先偿还乙60万元本金及利息，如有剩余，丙可受偿。也就是说，同一财产不分割价值可先后抵押给两个以上的债权人，并可办理抵押登记。

就这一问题，《担保法》第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。比较两法规定，区别在于前者是全额重复抵押，后者是差额重复抵押。依立法法的规定，物权法是新法，其效力优先于担保法。从抵押权实现的先后顺序来讲，先抵押登记优于后抵押登记，只要后登记抵押权人知情同意，法律不宜干涉。另外，反担保物权本身就是双重的或然性债权，具有很大的不确定性，以法律的形式限制重复抵押，不利于中小企业融资，不能充分发挥物权的最大功效。

学校、医院等公益单位的设施抵押担保的法律效力

担保法第三十七条规定：“下列财产不得抵押：……(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”，但是，随着市场经济的发展，许多学校、医院、幼儿园等事业单位、社会团体，其资产除了正常业务所需的设施设备外，还有大量非业务所用的沿街商铺、对外营业的酒店、车辆、知识产权等，根据担保法司法解释第五十三条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”对此，学校、幼儿园、医院等公益团体以教育设施、医疗设施和其他社会公益设施以外的财产为他人或者与自身有关联关系的他人设定抵押亦应认定有效。担保机构在具体业务中应界定清楚教育、医疗和其他社会公益设施与非公益设施的界线范围，明确“自身”债务与他人债务的界线，确定用于抵押财产的名称、位置、面积、种类、规格、型号、价值，并办理抵押登记。