“对赌协议”纠纷法律实务研究

“对赌协议”“在投资领域一度风生水起，独领风骚。

但是，在，可能与“赌”有关的事很难登堂入室，“对赌协议”长期以来也一直未能在法律上给自己一个明确与合适的交代。在经历了一轮经济周期后，曾经风光的“对赌协议”违约纠纷出现高发态势。虽然立法上尚未为其正身，但司法实践已经有了良好的开端，学术界也有了更为理性的探讨。

自2012年底最高人民法院作出了对赌第一案的终审判决后，各法院及仲裁机构对于有关“对赌协议”履行纠纷所作的裁判以及由此引起的争议便屡见于网络和报端。而自去年至今相关案件的爆发更有井喷之态势，纠纷类型也层出不穷，不仅有因协议约定期限到期无法满足设定条件而触发对赌条款引起的商事纠纷，亦有投资方选择目标公司不当、融资方财务造假甚至侵占、挪用资产等引起的涉刑事纠纷，现阶段该类案件已呈现出刑民交错、事实理由多样化且法律关系复杂的境况。现行法律体制下对于“对赌协议”本身并无任何明确规定，在此情况下，基于“对赌第一案”所设定的基调，“对赌协议”具体的各项内容的认定仍有赖于法院和仲裁机构对于现行法的理解和自由裁量。

笔者近年来参与处理过多起标的上亿元的“对赌”纠纷，略有感悟。有鉴于此，本文拟立足于投资者立场，从商事争议解决的角度出发，对现今的司法实践进行梳理分析，进而就“对赌协议”的条款设定提出分析和建议。

一、 “对赌协议”常见内容简介

对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM)，又称估值调整协议，行业通常定义是指投资方与融资方在达成协议时，各方对于未来不确定情况的一种约定。约定的条件出现或不出现，投资方或融资方可以行使约定的不同权利。所以，对赌协议实际上是期权形式的一种。

对赌协议中所对赌内容多种多样，在诉讼或仲裁中现最为常见的内容包括：

1.业绩承诺对赌：采用一定的财务指标（通常为净资产回报率或净利润数额）为衡量指标，约定融资方在约定年限内达到约定的财务指标，投资方给予相应的货币或股权奖励；反之，融资方应当按照约定的计算方法向投资方支付货币补偿、或向投资方转让股权、或向投资方回购目标公司股权；

2.上市对赌：目标公司在约定的期限内实现上市，未能上市的融资方应当按照约定的计算方式向投资方回购股权，通常预设回购率，以投资金额为基数，根据投入资金日期和回购要求提出日期间的年限按一定公式计算。

除上述两种最为常见的对赌内容外，其他对赌内容还包括非财务指标的设定，如专利权限期转让、管理层人员安排等。

二、 “对赌协议”内容的合法性分析