融资租赁与ABS

（接上文）

三、资产证券化的基本法律问题分析

（一）SPV的构建

从资产证券化的整个流程可以看出，SPV作为原始资产持有人与投资者之间的一个中介隔离带，是资产证券化交易的中心所在。资产证券化是一个复杂的结构性融资交易过程，其精髓在于风险隔离机制，而达到风险隔离效果的制度设计主要是其独特的SPV制度。SPV可以由发起设立，也可以由民间发起设立。从国外的经验来看，在一个开展资产证券化的初期，在SPV的设立方面扮演着至关重要的角色，如美国的联邦国民抵押协会、国民抵押协会和联邦住宅抵押贷款公司，香港的香港按揭证券公司，都是典型的由组建的SPV。由民间发起设立的SPV方式中，又存在两种情况。一是由发起人专门为证券化交易而设立的子公司，但这种形式由于母子公司关系的存在，不无资产转让过程是否属于真实销售的疑问。二是由独立的第三方（一般为金融机构）所设立，此种SPV不为发起人所控制，而且其组建不是以盈利为目的。有人把的四大资产管理公司当作处置不良贷款的SPV，这实际上是对四大资产管理公司职能的误解。第一、虽然资产管理公司的经营范围包括了资产证券化，但资产管理公司在实施资产证券化中的身份是发起人而不是SPV；第二、资产管理公司也可以发行证券，但其发行的证券是以其整体资产和信用作担保的，而SPV所发行的证券是以被特定化的证券化资产作担保的；第三、目前资产管理公司是永续性公司，而SPV的存续期间往往与证券发行的期间相当。

从世界范围来看，SPV的主要形式主要有公司型（Special Purpose Corporation, SPC）和信托型（SPT）两种。各国对SPV大都采取了专门立法的形式，因而也大大规范了SPV的构造。

1、公司型SPV

公司型SPV是资产证券化特殊载体设计中最为重要的一种形式。公司作为一种商事组织历史久远，其运作形式较信托更为一般投资者所理解和认可，因而各国在推行资产证券化的过程中一般都首选公司型SPV。公司型SPV一般是一个新成立的公司，以前并无商业活动，以避免其以前的商业活动所引发的债权债务关系对资产证券化业务的影响。SPV的公司章程必须对其进行各方面的限制，如业务范围被限制在只能从事资产证券化的范围内；规定不得出售其全部资产和被合并；不允许为其他人提供担保。

2、信托型SPV

信托是一种转移和管理财产的制度，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的关系。信托财产的法律性质非常特殊。信托财产的所有权随着信托的设立归受托人所有，但这种所有权是不完整的：在大陆法系，它要受到受益人受益权的限制（信托立法将这种权利更多地赋予了委托人）；在英美法系要受到受益人“衡平法上的所有权”的限制。因此，在法律地位上，信托财产具有独立性，即区别于委托人、受托人和受益人的自有财产，仅服从于信托目的而独立运作。这种独立性，满足了SPV的设立在于隔离基础资产与发起人自身破产风险的目的。以信托方式设立SPV，就是原始权益所有人将资产转移给受托人，由受托人对证券化资产实施单独管理，并以自己的名义充当证券发行人，对外发行代表对证券化资产享有权利的证券。（注：关于信托财产的性质和归属，存在不同的模式，主要包括三种：第一种是普通法系的所谓“一物二权”，即受托人实际上掌控着信托财产，是信托财产的法定所有者